【摘要】传统知识贯穿于整个人类历史的长河之中，以其所特有的形式传承，并随着环境的变化不断演进。因产生年代的远久、多数已经进入社会公有领域、权利主体不易确定等特征，在对其的保护、存续和发展等问题上面临着严峻的挑战。本文通过对概念的梳理，传统知识知识产权保护的必要性阐述，可行性分析，以及保护模式的探讨和制度的构想来理清传统知识知识产权保护中的一些问题。希望在传统知识保护的过程中使人们充分认识到，传统知识能否受到知识产权化保护，关系到发展中国家的根本利益，需要建立一种积极的保护措施，从而为传统知识提供法律上的依托。
【关键词】传统知识、知识产权、法律保护
【Abstract】Traditional knowledge penetration during entire human history perpetual flow, by its unique form inheritance, and along with environment change unceasing evolution. Because of the age of traditional knowledge far long, most already to enter the social public domain, the subject of object not to be easy to determine and so on characteristics, to its protection, lasted with questions in and so on development is facing the stern challenge. The hope makes the people in the traditional knowledge protection's process to realize fully, whether the traditional knowledge does receive the intellectual property rights protection, relates the developing country the fundamental interests, needs to establish one kind of positive protective measures, thus provides in legal for the traditional knowledge the backing.
【Keywords】traditional?knowledge、intellectual?property、legal conservation
一、传统知识的界定
（一）传统知识的概念、定义和内容
“传统知识（traditional knowledge）” 这一概念在学术界，无论是对这个概念的采用还是对这一术语的定义都存在着很多争论。世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization）（简称WIPO）认为，“传统知识是指以传统为基础的文学、艺术和科学著作；表演；发明；科学发现；外观设计；标志；名称和象征符；未揭示的信息和所有其他来源于工业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的革新和创造。” 其包含的内容相当广泛，涉及政治，经济，文化，宗教等多个方面，广义的传统知识包括：农业知识；科学知识；技术知识；生态知识；医药知识（包括药品和治疗方法）；有关生物多样性的知识；民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式）；语言元素（如名称、地理标志和符号）；以及其他未固定的文化财产。狭义的传统知识主要指民间文学艺术表达以外的传统知识。①
（二）传统知识的特征
传统知识与我们以往研究的知识产权客体(发明、商标、著作等)有一定的联系性和相似性，都表现为某种智力创造的成果，但其又有着特殊的存在方式，具有传统性、群体性、传承延续性、变化演进形性、特殊的公有性等一系列现代知识产权客体所不具有的特征。相对于日益先进的高科技领域以及现代知识，传统知识具有以下主要特征：
1、传统性。所谓传统性是指传统知识是特定群体在长期历史生活中共同创造和发展的，传统知识的大部分是由那些在过去的年代已经形成的知识构成。同时，传统知识也并非静止不动的，从产生之日起它就不断的改进适应不断变化的情况，以滚雪球式的创作和存在方式经历了较长的历史跨度，不断地确认、适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断演变。
2、群体性。所谓群体性是指传统知识的产生及其发展不是靠单个社会成员的努力而完成的，而是由其所在的群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活中共同完成，逐步积累、总结，并发展起来的自然科学和社会科学，且世代连续努力、共同开发、创造的成果，是群体智慧的结晶。这个特征是使传统知识的权利主体不易确定的罪魁祸首，直接导致传统知识不能够得到现行知识产权制度的有效保护。
3、传承延续性。所谓的传承延续性是指传统知识是在长期的历史过程中自然延续下来，与一个地区、一个民族生产与生活方式的自然演进一同进步和发展，经当地人世代相传的知识。传统知识大多通过口头流传的方式代代相传。传统知识的传承延续性还在于其保持了鲜明的传统特色，且不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式。这更说明了传统知识并不是僵化的，是其群体成员自然承袭和发展的知识，与其生产及生活活动相伴，永远处于不断自我完善的过程中，属于可无限延续下去的知识。
4、权利主体多元性。所谓权利主体多元性是指传统知识是特定群体共同创造、共同掌握、共同拥有的。传统知识具有相对公开性和权利主体多元性，并不意味着每一个群体成员都能掌握和运用，某些传统知识可能需要专门的智慧和技能方可加以运用。
二、将传统知识纳入知识产权制度的必要性和可行性分析
在实践中，很多时候人们将传统知识视作一种落后文化或者是消失的符号，毫无价值。但事实上传统知识已经并且仍在许多领域发挥着重要作用。在当今这个时代，传统知识发挥着独特的价值优势。其与现代技术结合所创造出的巨大价值，使传统知识的开发、利用越来越多地受到现代社会的关注。例如，在食品安全、制造业、农业和医疗事业等领域，传统知识被视为生物技术开发新产品的重要资源。虽然传统知识的重要性已经充分在国际范围内得到体现，但仍有许多传统知识面临不当利用、毁坏及失传的危险，其的存续和发展仍面临着相当严重的危机，急待有效地加以保护。
立法保护传统知识的必要性在于：
第一，传统知识是一种重要的社会经济资源。
传统知识不仅是人类世代相传的生存和生活能力的体现，而且是一种重要的社会经济资源。传统知识是发展中国家成百上千万人民日常生活的核心部分。在那些由于经济和文化原因，现代健康医疗服务和药品受到限制的发展中国家，传统医药满足了极大多数人们的健康需求。传统医学在发达国家同样起着举足轻重的作用。在传统知识蕴藏巨大商机时，外界对传统知识的不当占有和滥用行为频频发生。除给传统知识创造群体造成经济损失外，还往往造成其人格贬低，带来巨大的精神伤害。如许多音乐公司将一些民歌、宗教性质的歌曲进行改编后制成流行歌曲到处发行，在不适当的场合演唱，此行为对民族精神和感情造成了极大的伤害。再如近年来，中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药被日本、韩国一些公司引入国际市场销售，甚至在国外申请专利获得专有权保护，让人误以为是日药、韩药，撇开经济利益不说，这种行为本身就是对原创作群体的极不尊重和知识掠夺。②传统知识对于其创造者和整个国际社会的重要性，以及培育、保持和保护传统知识的必要性现已在国际论坛得到越来越多的承认。给予传统知识人格权保护是阻止滥用、掠夺传统知识，尊重原创群体的最佳保护手段。通过人格权保护，权利人可以在脱离了对创造物的直接控制时，主张权利，维护人格尊严。同时知识产权人格权是基于创造发明的法律事实产生的，不是以自然人的生命现象为保护前提，因此保护期限不受限制，在创作者去世或经济权利期限届满之后，法律依然保护其人格权不受侵犯和被歪曲。
第二，传统知识正在从我们生存的地球上逐渐消失。
传统知识现已呈逐步消亡的趋势。随着经济的高速发展，西方主流文化的攻城掠地，现代生活方式正一步步冲击着传统。传统知识因缺乏时尚性而遭遇冷落。尤其是热衷于追求新事物的年轻人认为传统知识及祖辈沿袭下来的生活方式已经过时，拒绝继承传统和延续传统知识，致使传统知识不可避免的走向衰落和消亡。
第三，对进入公有领域的传统知识不作保护存在立法上的缺陷。
相比之下，传统知识很多已经处于公有领域之中，要将已经进入公有领域的知识再纳入私有领域进行保护似乎违反了知识产权设立的初衷。但稍加留意就能发现，何谓公有何谓专有是一种法律的划分，知识产权作为私权，具有地域性的特征。在某个地域公知公用的技术并不代表在另一地域也是公知公用的，不能阻止他人在另一地获得专利，作品在一地的发表使用并不能阻止他人在另一地获得著作权。
第四，目前尚未建立科学的传统知识的评估体系，对传统知识无法给予正确评价和尊重。许多传统知识无法通过现代科学进行解释，导致对其价值缺乏真正的理解。例如，一个治病者在基于其前辈几十代治病者的经验积累上，利用传统医药知识开出药草混合剂的药方，他不像现代西医那样能够说明药的分子结构和可能产生的反应。因此，他非但不能获得专利保护，而且还要承受现代社会对传统医药知识抱有的偏见。在更多的时候，传统知识被“现代文明”所贬损和歪曲。不仅如此，有些学者认为传统知识的保存没有创新因素的加入，这样的观点是不充分的，发明创造对于巩固传统文化也是非常重要的。对传统知识的保护将有助于吸引该群体的青年学习和发展传统知识，激发其利用和继续实践这种知识的热情，并在实践中改进和创新传统知识，从而促进传统知识永久存续。
第五，目前尚未建立合理的利益分享机制。传统知识的持有者没有能够从传统知识的开发和商业性利用中得到合理的利益。许多开发商在还没有征得传统知识持有者的同意情况下就对传统知识进行研究，牟取经济利益，却忽视了那些依靠世代创制、维系并发展传统知识的持有者的利益。目前在知识产品的生产创新领域，发达国家由于经济和科技的领先优势，在国际层面上是知识产品的生产国和卖方，而发展中国家则是知识产权的消费者和买方，所以发达国家力图在最大可能的范围内推行知识产权的强保护，淡化知识产权地域性特征，要求发展中国家放弃从国情出发自主选择知识产权保护标准的权力，向高标准看齐。但从发展中国家的国情和历史现状来衡量，选择知识产权弱保护则更为有利。例如，1998年美国好莱坞利用我国民间文学题材制作的动画片“花木兰”，在全球上映获得高达5亿美元的票房收入，但未支付中国任何故事改编的补偿。
从现代法律体系来看，传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿，特别是当传统知识导致商业受益时，现行知识产权法只保护了挖掘和改编者的利益，而传统知识的真正创造者没有得到合理的回报。传统知识是特定群体在其所生活的特定地域内，由于生存和发展的需要，逐步积累、总结，代代相传并不断改进的自然科学和社会科学的总和。传统知识的客体是智慧知识，并且是特定群体创造并不断改进的智慧知识，这与知识产权的客体存在同一性。因此，运用知识产权保护传统知识具有正当性。
同时，对传统知识进行知识产权保护，为传统知识提供了一种机制，使其获得某种尊重和肯定，有助于传统知识的保存，促进传统知识的使用及创新功能。对传统知识提供知识产权保护将在法律上肯定传统知识的价值，提高该知识的形象，并有助于在拥有该知识的群体内外形成对知识的尊重。并且，外界对传统知识的使用带来的经济回报，可以为传统知识的存续和创新创造更好的经济基础。因此，基于珍存传统实践和文化，保护环境、生物多样性和可持续发展的实践，尊重传统知识，阻止未经准许的将传统知识据为己有，避免生物剽窃，控制传统群体之外的人对传统知识的商业使用，并使传统持有人获得公平合理的补偿，促进传统知识的使用和发展等方面的考虑，我们应该重视传统知识的价值，将其迅速纳入法律保护的行列。
三、国际上保护传统知识的主要知识产权制度
（一）专利权保护制度
对符合专利条件的传统知识可以授予专利进行保护。尤其是对以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护。③
专利保护的优势很多，但是这种保护方式在对传统知识进行保护方面，明显的弱势有三：
第一，传统知识较难以达到专利保护的新颖性和创造性的严格要求。大部分传统知识都是祖辈世世代代传下来的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性要求，因而很少取得专利。应建立传统知识授予专利的特别制度，以缓和传统知识很难得到专利保护的尴尬局面。
第二，由于获得、维持和实施权利的成本高，往往超出单个传统知识持有人的承受能力，此时需利益代表机构以传统知识持有人的名义申请专利，从而共同分担申请费用。
第三，不当的专利申请。在专利保护方面，最为引人注目的是假冒行为——申请人以通过种种渠道获得的传统知识申请为专利。窃取传统知识并成功获得专利的已经不在少数。这往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料导致的。虽然这样的专利可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本。
（二）实用新型保护制度
实用新型比其他知识产权的类型变化要多。一些传统知识，特别是和来自植物的医药制剂有关的知识很可能符合发明步骤的条件。虽然一种植物提取物和获得它的方法可能是“显而易见”的，它仍然可能是新颖的、有用的，是符合取得实用新型的条件的。实用新型比专利权更适合于传统知识，因为它简化了申请程序，无须繁琐的审查，花费时间较短，费用低廉，比起专利来可以保护更多的传统知识。
（三）商标权保护制度
商标是用来在经营活动中识别商品和服务的标记，含有传统知识的商品或服务可以受到商标法的保护。许多手工制品和艺术品可以用商标来进行保护。商标权保护制度具有很多优点，比如说费用低廉，可以续展的保护期，还可以直接推定传统知识的商品化等。因此，一些国家还规定禁止土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册。在一些国家，如果商标侮辱了一个少数民族群体，它可能被告上法庭。
（四）地理标志保护制度
《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（简称TRIPS）第22条规定，地理标志是“确认一件物品产生于某（成员）领地，或一个地区，或地方，那里该物品的特定质量、名声或其他特点基本是其地理原产地的属性”。如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标志来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。使用地理标志进行保护，它给与了生产这些产品的人们禁止他人对不是来源于该特定区域的该类产品投放市场时使用该地理名称。与此同时，一些传统知识持有人试图依据TRIPS协议第22条第（1）款和《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》注册地理标志，还有一些发展中国家谋求修改TRIPS协议中有关地理标志的规定以有利于对传统知识的保护。虽然迄今为止这种方法主要只用在某些食品上，人们相信它的适用范围将不断扩大。
（五）商业秘密保护制度
有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺、传统配方、绝活、绝技等并没有进入公有领域，只有极少数人知道，尽管它不满足专利的特性标准，这样的信息能作为一种商业秘密或TRIPS协议第39条所指的“未公开信息”得到合法的认定和保护。用商业秘密的形式进行保护的优势在于其保护费用不高，能够保护具有商业应用价值的传统知识，可以通过合同来进行贸易以获得经济利益，而且比其他类型的知识产权保护的知识范围广。
（六）外观设计权保护制度
传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。
据世界知识产权组织（WIPO）对一些国家的调查，其中美国、法国、日本、瑞士、俄罗斯、新西兰和澳大利亚等国认为现行知识产权制度原则上适用保护传统知识。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励传统知识的持有者充分利用现行知识产权制度保护其传统知识。当然，更多的国家只是利用现有知识产权制度保护传统知识的某些方面，因为用现有知识产权制度来保护所有形式的传统知识还有困难。④
四、我国传统知识的知识产权保护现状及对其的立法建议
传统知识的表现形式千差万别，与其相关的法律关系纷繁复杂，对传统知识的知识产权保护的专项立法尚处于起步阶段，还有很多空白领域亟需填补。就法律而言，虽然我国现有知识产权法都可被援引用于对满足条件的传统知识进行保护，但不可否认，我国当今的知识产权体系并非是从保护我国传统知识的目的出发而制定，因此不可避免地存在种种缺陷。
在法律层次上，我国仅有《著作权法》直接涉及到对传统知识的保护。经2001年修正的《著作权法》明确规定了对于“口述作品”、“曲艺作品”和“杂技艺术作品”等与民间文学艺术表达有关的作品的保护。
在法规层次，我国于1997年已出台《传统工艺美术保护条例》，该条例是一种结合了技术秘密保护和著作权保护的特别保护手段，其客体是在我国流传已久的具有鲜明民族风格和地方特色、在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺，例如景德镇瓷器的制作工艺等，对我国众多的手工艺品种和技艺可提供切实的保护。
在地方法规层次，云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。云南和贵州两省为我国的多民族地区，由这些地区率先制定地方性法规，既可对这些地区丰富的民族民间文化提供尽早的和及时的保护，也可为其他地区甚至更高层次的立法积累经验和总结教训，是较好的立法尝试。⑤以上是我国与传统知识保护直接相关的立法状况。此外，在法律层次还有与传统知识保护密切相关的《文物保护法》（2002年修正）。该法律保护的客体是文物，即传统知识或传统文化的有形载体，也可称为有形文化财产。
在社会实践方面，鉴于我国很多传统知识或传统文化（包括民间文化、民族文化等）都面临灭绝的风险，我国政府和民间也开始重视和发起相应的抢救传统文化的工作。出现了“中国民间文化遗产抢救工程”等项目，有政府和民间力量的共同参与，覆盖面广，是一种较好的保存、保持和保护传统知识和传统文化的行动。但与大量流失和面临灭绝之虞的传统知识或传统文化而言，抢救力量尚亟待加强，也更需要全社会的积极参与。
虽然利用现有的知识产权制度对传统知识给予保护也存在着一定的局限性，比如说，传统知识产生的时间难以确定，缺乏文献记录，或者权利主体不明确，要求得到长期保护等问题都和传统的知识产权并不十分吻合，但是知识产权制度是不断发展和创新的，从传统知识的本质以及保护的目的和手段出发，在已有知识产权制度的基础上探讨适合于保护传统知识的新的制度和机制是可行的。任何法定权利的设置都应有确定的客体和主体，这样才能规范相应的权利义务关系。否则，如果相应的权利主体和客体不能确定，则根本无从规范法律关系，不仅权利的设置不可能，并且即使勉强设置，也难以能够保证其实现。本文希望在以上各部分论述的基础上，为我国的传统知识保护立法、司法和社会实践提供如下可行性建议：
第一，建议确定传统知识保护的客体。在与传统知识或传统文化有关的众多事物中，建议排除对于传统生活方式（包括习俗、风俗、礼节、实质意义上的仪式、宗教信仰、圣物崇拜和语言等）的保护，因为它们仅属传统生活方式或其要素，应隶属于公共领域，只要人们不是出于亵渎或侮辱的恶意，都可自由学习和使用，这样可防止或延缓一种传统文化的衰落或灭绝，杜绝因赋予其权利而阻碍人们自由使用而起到负面效果；建议也排除对于有形文化财产（包括可移动的和不可移动的文物、具有历史价值的古迹和遗址等）的保护，因为它们可通过我国的《文物保护法》等法律得到较好的保护，如果再列入传统知识保护的客体之中，势必会造成逻辑上的混乱、法律的重叠或冲突。⑥因此建议把传统知识保护的客体限定为：民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记。
第二，建议确定传统知识保护的主体，规定只要相关客体属于传统知识保护的客体，且不侵犯他人合法取得的在先权利，任何人（不管是否属于本土居民）皆可成为传统知识保护的权利主体，享有相应权利。这样做，会鼓励非本土居民参与对传统知识的开发利用，有利于传统知识或传统文化的保存、保护和发展。
第三，建议对我国现有的知识产权法体系进行必要的补充和修改，以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护。具体而言：
（1）可借鉴一些南美洲国家、欧盟和印度的做法，在《专利法》中要求如果发明涉及传统知识或相关的生物资源，专利申请人应提供本土居民或相应管理机构的知情同意证明和相关的利益分享协议；
（2）对于植物新品种权的保护亦应如此，建议在《植物新品种保护条例》中补充与专利法相同的相应条款；
（3）建议利用《商标法》和相关的法律（如《反不正当竞争法》等）、法规与规章加强对于传统标记（包括传统标记、符号、名称和地理标志等）的保护。
第四，鉴于现有知识产权法的局限性，建议通过特别法加强对传统知识的保护。这主要是指利用《著作权法》的特别法加强对于意义重大、在我国流传久远的史诗类作品的保护，包括追溯性保护和永久性保护。对于已经进入公有领域很长时间的一般民间文学艺术作品建议不再给予保护。同样地，对于已经进入公有领域的传统科技知识也不建议再行保护。⑦
第五，建议尽快考虑制定保护生物资源或生物多样性的法律或法规。其中应规定：鼓励科学地使用传统知识；对生物资源和相关传统知识的利用应遵循事先知情同意原则；针对生物资源和相关传统知识的利用应通过获取和利益分享机制，以保证传统知识持有人的积极参与和利益分享等。
第六，建议完善《文物保护法》和保护传统知识的知识产权法或特别法的关系，处理好可能产生的交叉或空隙，以更好地保护传统知识，保存、保持和发展传统文化。
第七，建议加强与国际组织其中尤其是联合国诸机构如世界知识产权组织（WIPO）、联合国教科文组织（UNESCO）、联合国环境规划署（UNEP）、联合国粮农组织（FAO）等的合作，加强与一些在此领域内已取得一定进展的发展中国家及地区组织如安第斯组织和欧盟的合作，积极参与WTO等国际论坛，互通经验和教训，争取在完善国内立法的同时也积极推动国际立法进程。
第八，建议在加强和完善立法环节的同时，也积极完善执法和司法环节，积极推动、组织和参与抢救濒临灭绝的传统文化和传统知识的活动，并通过教育和宣传等多种渠道和方式，让全社会都能够意识到保护传统知识或传统文化的重要意义，以发动全社会的力量，尊重、保存、保持和发展传统知识和传统文化。
五、总结
事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要理清传统知识保护的基本宗旨和问题，也需要在知识产权模式下，做积极的创新，应采取发展的知识产权保护模式来保护传统知识，建立一种积极的保护措施，加强政策保护作为传统知识保护的重要一环。我国政府应对此高度重视，为相关制度的实施创造合适的社会环境、制定并实施鼓励传统知识保护与可持续利用的政策等。同时，对传统知识的保护还应置于全球层面上来考虑，积极参与国际的交流和合作，推动制定保护传统知识的国际规范和制度。总之，法律应来源于社会实践，也应服务于社会实践。只有立法、执法、司法和社会实践各个环节都得到完善和发展，我国的传统知识和传统文化的保存、保护和发展事业才能够有所保证。
【参考文献】
1、孙祥壮：《传统知识的世界保护及对我国的启示》，载《知识产权文丛》（第9卷），中国方正出版社2003年版。
2、朱雪忠：《传统知识的法律保护初探》，华中师范大学学报（人文社会科学版），2004年第3期。
3、Carlos M Correa：《传统知识与知识产权——与传统知识有关的问题和意见》，国家知识产权局条法司译。
4、齐爱民、盘佳：《论传统知识的知识产权保护》，中华人民共和国国家知识产权局征文选登http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/
200510/t70646.htm
5、曲三强：《窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权》 知识产权出版社
6、严永和：《论传统知识的知识产权保护》 法律出版社
7、袁忍强：《论对传统知识的法律保护》 载于《太原大学学报》2007年04期
