从悖离到守正：论涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权之保障
——以H市Y县基层法院离婚案件为视角
摘要：在涉子女亲权案件审理中，世界各国已将未成年子女最佳利益原则作为裁判之最高准则。然我国现行立法并未明确规定未成年子女在亲权案件中的诉讼参与程序保障，司法实务中，则存在征求意见的场所选择过于严肃、征求意见方式过于刻板致未成年子女怯于表达意见甚至“失语”、“成人意见”挤兑未成年子女意愿、未成年子女利益边缘化等现状。究其因，在于“父母权利本位”理念、“以成人为中心”庭审模式及“谦抑性”司法所致立法初衷偏离。基于此，笔者立足国情，借鉴德国、日本等国的有益经验，设想在我国涉少家事诉讼中嵌入程序代理人制度，以补强未成年子女在涉及自身利益事项中的诉讼能力，有效保障未成年子女之“意见表达”，从而实现维护未成年子女最佳利益之正义目标。
关键字：未成年子女最佳利益原则陈述意见权子女意愿
引言：问题的提出
【案例1】陈某某诉蒋某某离婚纠纷一案。
婚姻关系存续期间，陈某某与蒋某某共同生育三个小孩，长女蒋某甲（10岁），次女蒋某乙（8岁）、儿子蒋某丙（5岁）。蒋某某性格孤僻偏执，坚决不同意由陈某某抚养三个小孩，无奈之下陈某某放弃了对蒋某甲、蒋某丙的抚养权。宣判前，法院未就抚养权问题征求蒋某甲的意见。据了解，蒋某甲原本愿意跟随陈某某（母亲）生活，目前性格孤僻偏执且时常逃学、生活习惯很坏。
【案例2】杨某诉黄某离婚纠纷一案。
黄某吸毒且有家庭暴力。杨某诉请要求黄某抚养女儿黄某乙（10岁），黄某则以杨某抚养女儿作为离婚的前提条件。征询女儿意见时，女儿说以父母的意见为准。后杨某与黄某协商达成一致意见，女儿黄某乙由黄某抚养。法院遂以“关于婚生女儿黄某乙的抚养问题，杨某与黄某达成一致意见”为由，将女儿判由黄某抚养。据了解，女儿黄某乙因无法忍受父亲打骂，现已离家出走。
上述案例1，未成年子女均智力正常，长女10岁、次女8岁，在选择由父或母抚养时，已经具备一定的认知和判断能力，但法院作出判决前并未征求他们的意见。案例2，尽管黄某有吸毒、家庭暴力的恶习，但法院却以“父母一致意见”将女儿判由黄某抚养。上述两个案例折射出在涉少司法场域，父母的“成人意见”淹没了子女的“稚嫩声音”，未成年人利益边缘化问题发人深省。
涉少家事诉讼因具有显著的身份关系特性及人伦情感色彩，故与一般民事案件泾渭分明。然我国现行民事审判机制并未对以上两类案件作区别对待，涉少家事诉讼实践中未成年子女“失语”、“成人意见”挤兑未成年子女意愿、“以成人为中心化”审理模式、未成年子女利益边缘化现象比较普遍。因此，如何保障未成年子女在涉少家事诉讼中的陈述意见权，以实现未成年子女最佳利益之维护，理应成为我国家事审判改革领域研究的一个现实课题。
一、实践之惑：涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权的现状
为准确解读涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权的运行现状，笔者从我国现行立法及已公开的相关案例入手，结合H省Y市两级法院2015年至2019年涉及未成年子女抚养问题的离婚案件的审判实践进行考察，随机选取了以判决方式结案的此类案件1248件作为样本分析。调研发现，涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权保障乏力的严酷现实。
（一）立法层面：缺乏对未成年子女参与诉讼之程序保障
我国现行《婚姻法》第36条规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随母亲抚养为原则。父母对哺乳期后的子女的抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第25条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院征询双方当事人意见，依法作出裁定。该司法解释第26条规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。《最高人民法院关于人民法院审理结婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见（见表1）。
表1我国现行立法对未成年子女陈述意见权之规定
从上述法律及司法解释的规定中不难看出，我国现行立法对未成年人子女的出庭参与涉少家事诉讼的问题并未予以具体规定，所涉案件的未成年人在10岁以下的，根本无需考虑该未成年子女的意见，因此，10岁以下未成年子女对涉及其自身利益的事项无陈述自己意见之机会。即便10岁以上的未成年人，其意见也只规定予以“考虑”，而非明确规定该未成年人能够直接参与诉讼程序，对涉及自身利益的事项进行充分陈述和发表意见。
（二）司法层面：未成年子女“失语”或意见被挤兑
1.征求意见场所选择单一且过于严肃致未成年子女“失语”。外界环境或情境对一个人行为的影响是非常大的，正如菲利普•津巴多教授在斯坦福监狱实验中传递的信息：环境可以逐渐改变一个人的性格，而情境可以立刻改变一个人的行为。一个温文尔雅的绅士，在某些情境下会变成嗜血的狂魔。未成年子女若被放置于过于严肃、紧张（如法庭）等不适合其年龄的环境下，很难有效地表达自己的真实意愿。然而，我国立法并未明确规定征求未成年子女的意见要安排专门场所，实务中法官征求未成年子女的意见对于场所选择并不十分在意，往往直接在审判庭或者法院其他办公场所进行，有的甚至未成年子女的父亲、母亲、父母双方或者其他亲属在场（如图1）。
图1法官征求未成年子女意见的场所、情境情况
从图1可以得出，就未成年子女抚养问题，73.9%的案件法官是直接在法院办公场所（包括审判法庭）向未成年子女征求意见的，只有26.1%的案件在未成年子女的住所地或者其他场所征求意见。众所周知，法院的办公场所是一种较严肃的环境，审判庭则更加庄严，这种严肃的环境显然不利于未成年子女表达内心真实意愿。此外，78%以上的案件法官在征求未成年子女时，有父、母或其他亲属在场直接或间接“监控”，如此一来，未成年子女内心势必有某种顾虑、甚至惧怕，又怎敢表达自己的真实意见，因此，未成年子女“失语”现象普遍也不足为奇了。
2.征求意见方式刻板且态度严肃致未成年子女怯于表达意愿。
案例3原告邓某某诉被告叶某某离婚纠纷一案。原、被告婚后育有一子一女，两孩子一直由被告父母抚养照顾。双方经常为生活琐事吵打，且被告怀疑原告对婚姻不忠。2019年12月，原告第三次向法院提起离婚诉讼。
法官征求未成年子女意见时的对话1（片段）：
法官：……，如果你父母离婚，你愿跟谁一起生活？
未成年儿子甲：如果父母当真离婚，我不晓得想跟谁生活……我愿意跟▼。
法官：你是未成年人，若父母离婚必须由其中一方直接抚养你，你再仔细想想愿意跟哪方生活？
未成年儿子甲：▼愿意跟父亲生活（陈述意见时表情很复杂、很无奈）。
法官征求未成年子女意见时的对话2（片段）：
法官：……，如果你父母分开了，各过各的，你想跟哪方一起生活？
未成年女儿乙：（眼泪弯弯）我不愿意父母离婚。法官伯伯请您劝劝他们别离婚(哭泣不停)。
法官：（安抚孩子情绪、耐心开导）……父母亲感情不和，勉强在一起生活会不幸福的……虽然父母离婚，但你还是父母二人的孩子，只是在你成年之前这段时间，得选择和父母其中一方生活。
未成年女儿乙：▼我不想和哥哥分开，哥哥选谁，我就选谁。
该段对话显示，法官就抚养问题征求未成年子女的意见时，询问方式缺乏灵活性，往往直奔“离婚话题”“愿意跟谁生活”，言语表达也过于严肃，无形中营造了一种比较压抑的情境，势必给未成年子女一种心里压力，以致其在陈述意见时怯于表达，甚至以沉默应对。以上案例并非个例，为佐证上述询问具象，笔者随机观摩了42场涉及未成年子女抚养问题的离婚案件处理情况，发现法官直奔主题询问未成年子女愿意跟父或母哪一方生活的占64.3%，言及未成年子女生活、学习等情况间接了解未成年子女意愿的占11.9%，（见图2）。
图2法官了解未成年子女意愿的询问方式
3.未成年人意见遭“成人意见”挤兑。笔者对样本法院近五年涉及未成年子女抚养问题的离婚纠纷的审理情况进行分析发现，在1248件离婚案件中，未成年子女年龄10岁以上的463件，占37.1%；在这463件离婚案件中，其中，对于抚养问题法院未征求未成年子女意见有20.7%；征求过未成年子女意见367件，占比79.3%。而在367件征求了未成年子女意见的案件中，未成年子女按父亲授意陈述意见占68.4%，按母亲授意陈述意见的占24.5%，以本人意愿陈述意见的仅占7.1%。不难发现，在离婚纠纷中，由于我国现行立法没有赋予未成年子女参与诉讼之主体资格，在涉及自身利益（如抚养权）裁断时，要么因年龄受限根本无“话语权”，要么虽被法律赋予了“陈述意见的权利”，却也被赤裸裸剥夺了“话语权”（如案例1），或仅为父/母的“传话筒”（如案例2）。可见，父/母对未成年子女陈述意见的干预与诱导力量极其强大，前文案例1、案例2的情况非偶然，实践中忽略未成年子女意愿的现象普遍存在（见图3）。
图3：样本法院近五年审理涉少家事诉讼对未成年子女意见的采纳情况
（三）效果层面：未成年子女利益边缘化
家事诉讼几乎都涉及未成年人利益，诸如未成年子女的人身自由、人格尊严、生命健康、受教育等权利。然司法实践中，法官受限于“不告不理”原则，不能轻易依职权调查取证，探知由谁抚养更符合未成年子女最佳利益之保护。况且案件数量与日俱增、涉诉信访压力较大，已让法官身心疲惫。因此，法官权衡案件审判可能带来的影响，在“见效快”的办案效率与“见效慢”的矛盾调和、关系修复，显性的父母等“成人意见”尤其是缠诉闹访一方当事人的意见与隐性的未成年子女意愿相比之下，法官更注重前者。如案例1，法官未征求未成年子女意见，直接将未成年女孩秦某甲判由性格孤僻偏执的秦某抚养，以致秦某甲在青春叛逆期得不到母亲的关爱照顾和有效引导偏离正轨——在义务教育阶段辍学。在案例2中，法官不顾及黄某甲有家暴、吸毒不良嗜好，以及少女更需要母亲陪伴与关爱，却以“关于婚生女儿的抚养问题，原、被告达成一致意见”为由，将女儿黄某乙判由父亲抚养。显然，上述两个案例的判决都将未成年子女置身于不利的成长环境中，是未成年子女利益边缘化的真实写照。
笔者对样本法院1248件离婚案件生效判决的执行情况，以及判后未成年子女的生活成长情况的调查结果也佐证了上述现象。调查发现，这些案件存在抚养费申请强制执行率偏高、未成年子女探视权执行难、变更抚养权之诉为数不少、未成年子女遭受家庭暴力、辍学等现象较为常见（见表2）。具体如下：一是抚养费申请强制执行率偏高。在样本案例中，判决给付未成年子女抚养费的951件，其中申请强制执行的674件，占判决给付抚养费案件的70.9%。二是探视权行使阻力大，申请强制执行率较高。在样本案件中，因行使探视权受阻而申请强制执行占61.3%。三是变更抚养权之诉为数不少。样本案件所引发的变更抚养权之诉占7.1%。四是未成年子女遭受家庭暴力现象较普遍。未成年子女在父母离异后遭受过家庭暴力的占比13.4%，其中3个未成年子女被抚养人遗弃。五是未成年子女辍学现象较严重。样本案件中未成年子女在九年制义务教育阶段辍学的占9.5%。
表2样本法院离婚案件判后执行及涉案未成年子女成长状况
二、追根溯源：涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权被忽略的原因审视
如前所述，涉少家事诉讼中未成年子女陈述意见权之所以被忽略，既有理念偏差之故，也有制度设置因素所限。
（一）“父母权利本位”理念下的初衷偏离
卢梭在其著作《爱弥儿》中提出，子女有自己的主张，非为谁的个体，乃具有单独的人格。洛克在《政府论》中也认为：“孩子并非生来就处在这种完全平等的状态，虽然他们生来就应该享受这种平等，他们的父母在他们出世时和出世后的一段时间，对他们有一种统治和管辖权，但这只是暂时的。”概括二位启蒙思想家的论述可得出：子女并非父母之附庸，而是独立个体，享有独立人格及平等权利。20世纪中期，美国确立子女为宪法上基本人权的主体，使子女的法律地位从“保护对象的子女”发展为“权利行使主体的子女”。20世纪90年代，联合国大会通过的《儿童权利公约》确定了“儿童之最佳利益原则”，这是子女权利保护迈向新里程碑的标志。
然而，社会活动为成人所主宰，“成人意志”普遍存在于社会各种场域，少年司法场域亦不例外，由于未成年子女被认为不具备足够的认知和判断能力，所以作为法定代理人的父母成为未成年子女的“万能代言人”。在涉少家事诉讼中，程序设计上有的案件（如离婚纠纷）未成年子女并非诉讼当事人，诉讼参与权受限，鲜有“话语权”，有的案件（如追索抚养费纠纷）未成年人尽管具有诉讼主体资格，但因其心智不成熟常常被排除在与其密切相关的决策过程之外。反之，作为成人的父母则活跃于诉讼过程的各个环节，他们的态度与意愿不仅得以充分展现，而且能够得到法官的普遍重视，甚至直接左右裁判结果。
（二）“以成人为中心”庭审模式下的功能悖逆
如前所述，涉少家事诉讼是以当事人之间的亲缘关系为基础，基于身份关系的存在，彼此之间产生了相应的权利和义务。在涉及未成年子女抚养问题的离婚纠纷的案件中，庭审往往围绕着成年人之间的利益纠纷而展开，却忽略了案件中所涉及的未成年人的利益保障。
在域外，有关家事案件的处理不仅有单独的专门立法规定，而且有比较完善的配套机制。如德国、日本，都制定了专门的家事事件程序法，并且基于对未成年子女在程序上的人权保障，设立程序代理人制度，由程序代理人代表未成子女出庭陈述意见或者陪同未成年子女出庭，确保未成年子女之真实意思传达至法院。然而，我国现行立法缺乏未成年人参与诉讼程序的专门规定，以致实务中法官习惯性地将不同的当事人被抽象化地视为同质的“角色”，庭审中更注重解决离婚双方的夫妻关系，而关于未成年人的抚养问题的审查则成为模板化审理模式下的形式过场。
（三）“被动性”司法原则下的真相难觅
根据司法裁判活动的普遍规律，裁判者的中立地位与司法的被动性有着密切的关系。裁判者的被动性，用诉讼法学的专业术语来解释，就是所谓的“不告不理”“谁主张谁举证”。它要求法官在司法过程中保持必要的克制态度，减少司法能动行为。正因如此，一般情况下法官习惯性“坐堂问案”，极少“依职权探知”。然而，家事案件往往涉及某些隐匿性和私密性事项，当事人又普遍存在证据意识不强和取证方式不当，在加上涉案未成年人普遍“失语”，以致法官在“谦抑性”司法中难以获得个案的更多相关讯息，难以探知由谁抚养对“未成年子女最为有利”，从而容易落入经济条件优先、父权优先或幼年推定原则的偏见窠臼。
三、他山之石：域外未成年子女程序利益保障之借鉴
程序权利之保障是维护实体权利的必要前提。在域外，亲权案件中关于未成年子女程序利益保障已相对成熟。笔者将以与我国同为大陆法系国家的德国、日本为例予以介绍。
（一）域外规定
1.德国。早在1997年，德国修正亲子关系法就确立了未成年子女之“程序保证人”制度，即在有关未成年子女身份之亲子关系程序中，法院有义务询问未成年子女，以保证未成年子女在民事程序上之利益。然因对未成年子女之程序保证人的法律地位、职务内容等未明确规定，故在实务运行中遭争议。2009年，德国修正《家事事件程序法》时，将“程序保证人”名称修正为“程序监理人”，并明确其法律地位、选任情形、具体职务内容及费用负担。具体如下：程序监理人是由法院为维护未成年子女利益，在必要情形下所选任的，站在未成年子女立场，代理未成年子女程序上之利益的人，而非未成年人的法定代理人。程序监理人的选任必须同时符合“必要性原则”与“补充性原则”，律师、社会教育学者、儿童心理学者等专业人员可为程序监理人。程序监理人的职务内容：（1）向法院反映未成年子女之意见；（2）以适当方式向未成年子女提供相关程序咨询及其预测结果；（3）辅助未成年子女回应法院的询问，申请必要鉴定等；（4）基于未成年子女利益，提起上诉、控告等；（5）法院所委任的附加职务。在费用与报酬问题上，德国明确规定程序监理人因维护未成年子女利益的活动费用及报酬由国库负担。
2.日本。2013年，日本《家事事件程序法》基于对未成年子女在程序上的人权保障，特别规定了“程序代理人”，并对程序代理人资格、选任情形及程序、代理权范围、费用等做了具体明确。该法规定除依法令或经家事法院许可者以外，非律师不得为程序代理人。在程序代理人的选任情形与程序上规定，在受行为能力限制的人需要参加程序行为时，可以依申请或依职权选任程序代理人，仅审判长有选任权，经审判长选任的律师，因程序行为所应支付的报酬应由法院裁定相当的数额，其报酬原则上由未成年子女本身负担。程序代理人的代理权范围包括：（1）直接与未成年子女对话，说明程序进度并预测结果，掌握未成年子女意思后向家事法院主张与举证；（2）辅助心理学专家调查未成年子女的心理状态，了解其意思是如何形成的，向法院提供判断未成年子女最佳利益的资料；（3）陪同未成年子女接受法院的面谈调查、听取意见等。
（二）评析与借鉴
通过域外比较分析，尽管各国历史、文化各有千秋，但在未成年子女程序权利保障上仍有共同之处及可借鉴的价值：（1）法律性质：程序代理人代理未成年子女行使程序权利，既能变通未成年子女的意见传达形式，也能补强其诉讼能力，其法律性质是代表未成年子女行使程序行为的辅佐人。（2）选任情形：选任程序代理人必须同时符合“必要性原则”与“补充性原则”。（3）资格条件：必须具备法律专业知识，能与未成年子女顺利沟通。（4）职务内容：传达意思、陪同调查、提起上诉和控告等。（5）费用与报酬：规定对程序代理人给付相应费用与报酬。
四、路径探索：未成年子女陈述意见权保障的努力方向——程序代理人制度之必要嵌入
所谓他山之石，可以攻玉。面对实务中未成年子女在亲权归属问题上的“失语”，被误导或胁迫作出意见陈述，以及于公开场合接受询问产生心灵上的创伤等问题，如何变通未成年子女之意见的呈现方式显得尤为重要。有鉴于德国、日本等国家的先进经验，笔者以为，在涉少家事诉讼中嵌入程序代理人制度（如表3），对未成年子女最佳利益之最佳保护以及我国家事审判改革不无禆益。
表3：我国程序代理人制度的构建设想
1．法律性质。程序代理人是基于维护未成年子女的最佳利益，代理未成年子女为程序行为，其代理权从属于未成年子女，不能超越未成年子女本人的权限。程序代理人的行为效果应归属于未成年子女。概括言之，程序代理人即于必要情形时，法院为未成年子女选任的，代表未成年子女行使程序行为的辅佐人，而非未成年子女的法定代理人。
2．选任要件。程序代理人的选任必须同时符合“必要性原则”与“补充性原则”。首先，程序代理人的选任须符合必要性原则。如前文所述，由于家事案件的身份关系特性和未成年子女的诉讼地位及认知能力所限，实务中法官在“谦抑性”司法中难以探知案件真相。当父母的“强势表达”和未成年子女的“失语”对峙时，力量失衡已不言而喻，如若无有效“辅佐”力量适度干预，必然导致对抗力量悬殊下的“合法权利”受挤压或侵犯，个案正义恐难实现。因此，于此种必要情形法院应当依职权选任程序代理人，以辅佐未成年子女参与诉讼，从而保障未成年子女陈述意见之权利。关于“必要情形”，笔者认为可归纳为以下几种情况：一是涉及家庭暴力、遗弃等危害未成年子女利益的；二是有害当事人或关系人人格尊严的；三是当事人自认及不争执之事实显与客观事实不符的；四是依其他情形显失公平的。
其次，程序代理人的选任须符合补充性原则。所谓补充性原则是指须由未成年子女的法定代理人不能行使代理权，或行使代理权有困难时，方有选任之必要。也即除了可依职权选任程序代理人之外，为补强未成年子女陈述意见之能力，避免裁判结果悖离于客观实际，从而导致未成年子女之利益受损，法院可依当事人申请指定程序代理人。
3．选任资格：对比域外的相关制度设置，根据我国国情以及司法实践的现状，在我国担任程序代理人，应符合以下条件：（1）必须具备法律专业知识。若具有法律专业知识，并兼具心理学、教育学等学科专业知识的人员可优先选任；（2）必须尊重多元文化，无性别、民族等歧视；（3）必须理解未成年子女之感受，且能与未成年子女顺利沟通。
4．功能及职务内容：程序监理人是于诉讼程序中，致力于维护未成年子女之利益，故其应兼具“表达未成年子女意见之功能”及“维护未成年子女利益之功能”。程序代理人的职务内容具体有：传达未成年子女意愿；告知未成年子女程序内容、经过与预测结果；陪同未成年子女接受面谈调查、听取意见；基于未成年子女利益，申请必要鉴定、调查未成年人家庭生活状况证据、提起上诉、控告等；其他有利于未成年子女利益保障的程序行为。
5．变更与撤销：当未成年子女有适当之代理人，或未成年子女已有能力保障自己的程序利益，或程序代理人不适当时，法院认为有必要的，可以随时裁定撤销或变更。
6．费用与报酬负担：程序代理人履行职责的活动费用与报酬应由当事人或利害关系人支付。当事人或利害关系人经济确有困难的，若法律工作者为程序代理人，则参照法律援助制度支付费用与报酬；若非法律工作者为程序代理人，则由法院在专项经费中拨付。
结语
“改革的空间还很大，这是技术性改革可以逐渐往前走的伏笔；不断积累，可为未来更深层的改革提供充分的基础。”如专家所言。本文仅就未成年子女在涉及自身事项中陈述意见权利之保障的程序代理人制度构建提出了具体设想，制度的现实运作还需要从立法、财政等方面提供相应的支持。未成年子女最佳利益保护任重道远，本文仅作抛砖引玉，系统完善的涉少家事诉讼制度还有待于后来者。
参考文献：
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